¿Se puede aplicar la agravante de disfraz por usar mascarilla?

¿Qué es la agravante de disfraz?

El artículo 22.2 del Código Penal (CP) establece que las penas se podrán ver agravadas cuando los delitos se ejecuten mediante el disfraz. Es decir, que las penas se impondrán en su mitad superior o incluso subirán de grado cuando el sujeto activo (la persona que comete el delito) actúe haciendo uso de un «disfraz».

Cuando hablamos de «disfraz» se nos puede venir a la mente el carnaval o los cómics de Mortadelo. Pero, ¿qué se entiende jurídicamente por disfraz? El Auto del Tribunal Supremo (TS) 991/2012, de 31 de Mayo, con remisión a la Sentencia del TS 207/2000, de 18 de Febrero, establece que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo («uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona«) y otro subjetivo («el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad«).

En otras palabras, el disfraz es cualquier mecanismo que se utiliza para impedir o dificultar la identificación de una persona. Pensemos, por ejemplo, en los protagonistas de la serie La Casa de Papel, que cometen atracos con los rostros tapados con caretas de Dalí.

¿Cuáles son los requisitos jurisprudenciales para que se aplique la agravante de disfraz?

Como explica perfectamente el Fiscal Rafael Fernández de Páiz en su artículo «La mascarilla, ¿agravante de disfraz?» (4 de junio, SEPIN), «se extraen los tres requisitos que son exigidos tanto por la doctrina como la Jurisprudencia:

1. 1. Cronológico: su uso al momento de la ejecución el hecho.
   2. Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.
   3. Subjetivo o finalidad: Propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal«.

Todo esto viene a decir en primer lugar que, para aplicar la agravante de disfraz, se exige que se use dicho medio de ocultación del rostro en el momento de ejecutar el delito. Resulta inocuo si se usa antes o después. Por ejemplo, si cometo un robo, lo relevante es si utilizo el disfraz en el momento exacto en el que me apropio del bien ajeno.

En segundo lugar, la jurisprudencia requiere que el medio empleado sirva objetivamente para cubrir o desfigurar (aunque sea parcialmente) el rostro o la apariencia habitual de una persona. Es indiferente si finalmente se logró su propósito o no (yo me puedo poner una media en la cabeza que distorsione mi rostro, pero a pesar de ello me pueden reconocer), sino que lo importante es si objetivamente era válido para desfigurar los rasgos del autor.

Y, por último, debemos entender que el autor del delito desfiguró su apariencia porque buscaba eludir la persecución penal a través de su impunidad o porque tenía que hacerlo para cometer el delito. Es decir, se exige la existencia de una voluntad del autor de camuflar su identidad. Como dice el Fiscal Fernández de Páiz en el precitado artículo, «por lo tanto se distinguen dos finalidades diferentes, aunque normalmente son concurrentes: facilitar la ejecución y/o la impunidad ante la ausencia de identificación«.

Teniendo todo esto en cuenta, ¿el uso de las mascarillas puede constituir, jurídicamente, un disfraz? Sin duda, desde el plano objetivo, sí. Se pueden cumplir los requisitos cronológicos (usar la mascarilla durante la comisión del hecho) y objetivos (que la mascarilla oculte el rostro). El debate realmente se encuentra en el elemento subjetivo: Es decir, ¿se utilizó la mascarilla con la finalidad de eludir la persecución penal? ¿Se usó la mascarilla para facilitar la ejecución del delito? ¿O se utilizó porque no quedaba más remedio?

2020: el año en que llevar mascarillas se convirtió en obligatorio

Ya tenemos el marco del debate delimitado. Ahora hace falta trasladarlo a nuestro contexto más inmediato. Para hacerlo, debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el uso de la mascarilla, a día de hoy, se ha normalizado socialmente. Forma parte de nuestro derecho positivo y su acatamiento lo ha convertido en una suerte de costumbre social.

Seguro que a nadie se le escapa que el año 2020 ha sido un año de grandes experimentos jurídicos con motivo de la pandemia de la Covid-19. El 14 de marzo se decretó el estado de alarma y se limitó la movilidad. Posteriormente, la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo estableció la obligatoriedad de llevar la mascarilla en la vía pública. Y el 9 de junio se aprobó el Real Decreto-Ley 21/2020, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria. Su artículo 6 confirma la obligación de portar la mascarilla en espacios al aire libre o cerrados de uso público siempre que no se pueda garantizar distancias de seguridad de, al menos, 1,5 metros. También se debe llevar en el interior de medios de transporte.

A día de hoy, por tanto, estamos todas obligadas a ponernos la mascarilla cada vez que salimos de casa. La usamos para hacer la compra, ir a trabajar, hacer deporte e, incluso, delinquir.

Si la mascarilla es obligatoria, ¿cabe aplicar la agravante de disfraz por usarla?

Mi respuesta a esta pregunta es que no. Se nos exige por parte de las autoridades la obligatoriedad de llevar la mascarilla siempre que salimos a la vía pública y estamos en contacto con terceras personas. Y su uso se ha convertido en una cosa tan habitual que a veces la llevamos puesta en situaciones donde no es obligatorio hacerlo. Por tanto, no podemos decir que la gente se pone la mascarilla «para» delinquir, sino «a pesar» de que va a delinquir.

La normalización de la mascarilla, al menos en el año 2020 y previsiblemente en el 2021, es equiparable a la normalización de ponernos ropa. Sin duda, si fuéramos todos desnudos y desnudas sería más fácil de lo que es ahora reconocer al autor de un delito. No sólo porque más partes de nuestra anatomía serían visibles, sino porque a veces nuestra ropa puede ocultar tatuajes, cicatrices o marcas de nacimiento que ahora estarían a la vista de todo el mundo. Nadie me acusaría de intentar dificultar mi identificación por llevar una camiseta que oculte mi torso y unos pantalones que hagan lo propio con las extremidades inferiores de mi cuerpo. Y es que el uso de ropa es tan cotidiano que no se puede echar en cara a quien la use. Y lo mismo sucede con la normalización de las mascarillas.

Entiendo que esto es equiparable al caso de una persona que conduce una moto bajo los efectos del alcohol y se pone un casco. Esta persona sería rea de un delito contra la seguridad vial, y habría incurrido en el delito con un objeto ocultando su rostro (el casco). Pero la razón por la que se puso el casco no era la de evitar la represalia penal o facilitar la comisión del delito, sino porque el uso del casco al conducir un vehículo de estas características es obligatorio hasta el punto de convertirse en una costumbre.

Por tanto, trasladando este ejemplo al caso de las mascarillas en el 2020, el mero hecho de llevar la mascarilla mientras se comete un delito no es suficiente para apreciar la concurrencia de la agravante de disfraz (a diferencia de lo que seguramente ocurriría si una persona se pusiera un pasamontañas para cometer un delito). Sobre todo si el animus de cometer el delito es espontáneo y llega cuando el autor del delito la porta previamente.

Por ejemplo, si estoy en el supermercado, con mi mascarilla (como el resto de los clientes y trabajadoras) y de repente decido hurtar unos apetitosos aguacates de Motril, no cabría decir que me he tapado media cara «para» delinquir. En este sentido, coincide el Fiscal Fernández de Páiz: «Desde nuestro punto de vista, no podrá aplicársele dicha agravante pues dicha voluntad de su uso no estaba preordenada para la comisión del delito. Se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso«.

Sin embargo, el mismo Fiscal considera (y aquí es donde discrepo con él) que si una persona aprovecha la pandemia y la obligatoriedad de portar mascarillas para cometer un hurto, sí cabría aplicar esta agravante: «Cuestión distinta es si usa la mascarilla y solo hurta productos del supermercado sin pagarlos. En este caso es evidente que tenía una intención preordenada de cometer el delito y se aprovecha del uso de la mascarilla para su comisión, por lo que será de aplicación la agravante«, dice. Sería el caso, entiendo, de una persona que habitualmente no comete hurtos en establecimientos, pero que, dada la coyuntura actual, ha decidido que ahora sí va a ir al supermercado con el propósito exclusivo de apoderarse ilegalmente de productos, dado que es difícil que le reconozcan con la mascarilla.

Como digo, no coincido con el Fiscal en este punto. En mi opinión, no se puede responsabilizar al autor de un delito de la normativa vigente que establece que es obligatorio llevar una mascarilla en el interior de un supermercado. Y, por ello, no se le puede exigir que se la quite a la hora de hurtar. De hecho, retirarse la mascarilla cerca de la clientela del establecimiento y de los productos frescos que va a toquetear puede provocar un perjuicio mayor que el que se ocasiona con la mera sustracción. De la misma manera que no se le puede aumentar la pena por no quitarse la camiseta y dejar visible el tatuaje que lleva a la espalda cuando va a cometer un hurto, no cabe exigir que se quite la mascarilla y muestre la totalidad de su cara cuando va a meterse en el bolso dos aguacates. Si el delincuente decidió aprovecharse de que nos encontramos en una crisis sanitaria y que todas portamos mascarillas estamos ante una situación idéntica que si decidió aprovechar que es invierno, que se lleva ropa de manga larga y que así ocultaría las quemaduras que tiene en los antebrazos.

En conclusión, opino que si todo el mundo porta mascarillas en la situación actual, no cabe penalizar de más a la persona que comete un delito con su mascarilla puesta. De la misma forma que si todas llevamos ropa de abrigo, no cabe agravar la pena de quien también viste con características similares.

Sin embargo, esta opinión no es compartida por muchos jueces. Hace unos días, un Juzgado de lo Penal de Almería condenó a un joven de 26 años por la comisión de un delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz a una pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión. El penado había entrado en una panadería con un cuchillo en la mano y la mascarilla tapando parte de su rostro y, tras amenazar a la dependienta, se llevó 180 euros. La jueza aplicó la agravante de disfraz al entender que el uso de la mascarilla y la capucha que portaba «favoreció el mayor efecto intimidante sobre la víctima«, al tiempo que propiciaba que el autor del atraco no fuera reconocido. Si bien, en este caso, lo cierto es que en este caso el autor del robo solo portaba la mascarilla mientras ejecutaba el delito y se la quitó en cuanto salió del establecimiento. Todavía queda la duda de si habría resultado condenado si la hubiera portado siempre, demostrando que la llevaba por cumplir las normas y tratar de evitar que se propagara el virus.