En Venezuela, a partir de noviembre del año 2009, comenzó la denominada Mini Crisis Financiera, con la intervención hasta la presente fecha de dieciocho (18) instituciones bancarias, las cuales fueron iniciadas por el ente regulador, SUPERINTENDENCIA GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (en adelante SUDEBAN), por distintas causas que no abordaremos a excepción de la más llamativa (que fue por la que el Ministerio Público acusó a directivos de distintos Bancos): apropiado o distraídos fondos de ahorristas; este delito se encontraba regulado en la legislación vigente para la época por el artículo 432 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008.)
En vista de ello, el legislador atendió rápidamente las nuevas exigencias planteadas por la políticas del ente regulador, para ese entonces SUDEBAN; al tiempo que la Asamblea Nacional y el Presidente de la República por Ley Habilitante, derogaban estas leyes, así como decretaban nuevas reformas. Es importante advertir que las sanciones penales están designadas por Reserva Legal a la Asamblea Nacional, por lo que consideramos que las reformas por decreto presidencial están viciadas de nulidad absoluta, por lo que es competencia de la Sala Constitucional del máximo tribunal decretar la nulidad de la Ley por los decretos presidenciales que erróneamente violaron la señalada reserva.
Ahora bien, consideramos importante presentar una breve cronología de la sucesión de leyes del sector financiero desde la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, con la finalidad de que el lector, con un ejemplo de un caso real sucedido en el ámbito penal Venezolano, entienda la llamada Ley Intermedia, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia que consideramos debe ser respetada en un Estado de Derecho.
Para comenzar a abordar los ámbitos de aplicación de la ley penal aplicada al sector financiero en Venezuela es importante que nos concentremos en La Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2010) pues la misma DESPENALIZÓ el tipo penal de apropiación o distracción de fondos de ahorristas que estaba contenido en el artículo 432 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ya que el mismo quedó expresamente derogado.
Sin embargo ese hecho típico del Decreto si fue igualmente reproducido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sancionada por la Asamblea Nacional (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010) la cual estaba vigente para el momento en que fueron acusados por el Ministerio Público la gran mayoría de los directivos de los bancos intervenidos. En efecto, el artículo 379 de la indicada Ley, es idéntico al artículo 432 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ello supone la subsistencia de la norma penal aludida aun cuando el texto normativo según el cual fue inicialmente establecido quedó derogado de forma tácita.
Establecía el artículo 379 de la hoy derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:
Artículo 379. Apropiación o Distracción de Recursos
Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho a diez años.
De esta manera la norma penal por la cual la Fiscalía solicitó el enjuiciamiento de un grupo de Banqueros Venezolanos subsistía en el momento en que fueron acusados. Sin embargo, esta norma penal quedó expresamente derogada por la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial N° 6.015, Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, la cual en su disposición derogatoria Tercera lo estableció expresamente.
De esta manera, al quedar despenalizado el hecho punible, sus efectos tanto para un procesado, como para un condenado por ese tipo penal implican forzosamente el sobreseimiento de la causa, ya que así lo impone el Principio de Legalidad (Nullum Crimen, Nulla poena sine praevia lege).
Es importante tener presente, que la Ley de Instituciones del Sector Bancario no estableció el tipo penal, aunque en su artículo 213 establece un hecho punible denominado “Apropiación o Distracción de Recursos”, pero que en nada se asemeja al tipo penal que se estableció en el artículo 432 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues como observarán el núcleo rector no contempla los verbos adecuados, sino que lo sustituye por DEFRAUDACIÓN, entre otros aspectos de tipicidad, que no hacen falta mencionar, por lo evidente de la despenalización.
En efecto, el indicado artículo 213 de vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:
“Artículo 213. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por ciento (100%) del monto total distraído….”
Es por lo que aplicando los principios generales del derecho antes mencionados, se debe aplicar el sobreseimiento de la causa que contemplaba el delito de apropiación o distracción de fondos de ahorristas, ya que impera el principio de favorabilidad que a su vez resulta de la aplicación de la ley intermedia para los procesados y condenados hasta que ilegalmente entró en vigencia el Decreto Presidencial N° 8.079 del 1 de marzo de 2011, publicado el 2 de marzo de 2011 (Gaceta Oficial N°39.626), que contiene el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (que fue reformada), y a la cual se le incluyó un nuevo hecho punible que no había sido concebido por el legislador, originalmente, para ser incluido en la referida Ley bancaria.
Por ello seguidamente explicaremos los ámbitos de aplicación de la ley penal, de acuerdo a los principios generales del derecho, los cuales desarrollo seguidamente:
I.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Al margen de los crímenes de lesa humanidad cuando una la ley entra en vigor, se deben imponer las consecuencias jurídicas contenidas en ellas a la conducta humana regulada; por eso, el deber de aplicarla se excluye cuando un hecho se presenta antes o después de su vigencia, pues en tal caso es imperativo el principio general de que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempos regiactum. En otros términos, como norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la ley, sea que ellos se hagan retroactivamente –actividad hacia atrás- o ultraactivamente -actividad hacia el futuro-; sin embargo, atendiendo al carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general.
Así pues, en el ámbito del derecho punitivo rigen las siguientes máximas: en primer lugar, la norma penal rige desde su promulgación hasta su derogatoria, porque, su vigencia está delimitada por su promulgación y publicación hasta su derogatoria expresa o tacita.
En segundo lugar, rige para el futuro, lo que es apenas obvio, puesto que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado, de donde se desprende que – en principio- no poseen efecto retroactivo y los derechos adquiridos se rigen por la ley anterior. Ello se justifica, teóricamente, porque es necesario asegurar la estabilidad político jurídica de tal manera que los ciudadanos sepan de que derechos son titulares; y también prácticamente, pues si la ley rigiera para el pasado, se podría revivir todo tipo de juicio y reinaría en absoluto desorden en la administración de justicia. Dado que resulta imposible la coexistencia de leyes contradictorias al mismo tiempo.
En tercer lugar, el carácter irretroactivo de la ley se excepciona cuando ella es más benigna que la anterior, lo cual se explica por la vigencia amplia del postulado del favor reo. Y, para terminar, en cuarto lugar, la PROHIBICIÓN de ULTRAACTIVIDAD se excluye cuando una ley es más benigna que la posterior, lo que es también consecuencia del principio de favorabilidad.
Como se puede observar, los dos primeros postulados son de índole general, mientras que los dos últimos son producto de la doble excepción que se presenta cuando en el tránsito de legislaciones penales se debe dar aplicación a la ley más favorable para el reo (Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 24). Por ello, entonces, entra en juego la retroactividad para quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados (Código Penal, articulo 2º) y la ultraactividad –como norma general- para los que aun no hayan sido condenados.
En un tránsito de legislaciones en el tiempo, son posibles situaciones como las siguientes: la ley nueva puede tornar lícito un hecho que no lo era para derogarla en la norma reciente, es factible punir un acto que era lícito para la previsión legal anterior; la ley vigente puede sancionar el hecho de manera más benigna que la antigua; y es factible que la actual imponga al mismo actuar mayor sanción que la derogada. También, es posible que la reciente previsión legal contenga sanciones de naturaleza distinta de las contempladas en la antigua ley o; que en la norma imperante señale pena corporal menor y sanciones accesorias antes no existentes.
II.- EL POSTULADO DE IRRETROACTIVIDAD Y EL DERECHO VIGENTE
La legislación imperante –al estudiar el ius puniendi y sus límites- consagra el principio general de la prohibición de la aplicación extractiva de la ley penal, salvo los casos de favorabilidad (Constitución Venezolana en su artículo 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 15; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9º; Código Penal, artículo 2º; Código de Procedimiento Penal, artículos 9 y 10), sin distinciones de ninguna índole, al tratarse de supuestos de hecho delictivos o contravencionales, de penas o medidas de seguridad, cobijando por igual normas sustantivas, procesales o de ejecución penal; es más, incluso puede invocarse la aplicación retroactiva de ley en casos de jurisprudencia constitucional, cuando el organismo competente declara que no se pueden llevar a efecto disposiciones de índole penal, o cuando cambia su jurisprudencia. En fin, para concluir, téngase en cuenta que el mismo ordenamiento jurídico dispone que los “casos dudosos” se resuelven acudiendo a la “interpretación más benigna” (in dubio pro reo)
III.- DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE O BENIGNA
Pero ¿Cómo se sabe cuál es la ley más favorable en cada caso?. Al respecto, no pueden emitirse reglas abstractas, pues ello se debe resolver en concreto comparando, en cada una de las situaciones de la vida real, los resultados que pueden generar la aplicación de las diferentes normas; por ellos es aconsejable bosquejar hipotéticas soluciones del caso particular para terminar acogiendo la más correcta y favorable al reo.
La anterior fórmula es válida cuando se trata de precisar la ley más favorable en conflictos de leyes simples, lo que no genera mayores dificultades. No obstante, la tarea se complica cuando se confrontan disposiciones complejas como los códigos penales, que brindan al interesado la posibilidad de beneficiarse al mismo tiempo de dos o más previsiones legales en conflicto, siempre y cuando se tomen preceptos íntegros de cada una de ellas para aplicarlos al caso preciso, pues es obvio que puede resultar perjudicado por unos aspectos y favorecidos por otros. Para que esto último sea viable, debe tratarse de leyes complejas, divisibles, que permitan tomar lo más favorable de cada una de ellas y posibiliten la ultra o la retroactividad de la ley en bloque; en cambio, las indivisibles, al no poder fraccionarse, no autorizan al juzgador o al intérprete a tomar fragmentos de una y otra para resolver el caso, pues ello equivaldría a crear una tercera ley (la llamada lex tertia), lo cual está prohibido, “Desde luego, se repite, esa consideración se debe hacer en concreto, atendidas las particularidades de cada proceso, y no en abstracto, para evitar soluciones injustas que pueden contrariar el principio de legalidad”[1].
IV.- TIEMPO DE REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Para el estudio de la eficacia temporal de las leyes penales es necesario precisar el momento en el que se entiende cometido el hecho, el llamado tempus comissi delicti. Cuando el suceso se realiza mediante la vigencia de una de las dos normas en conflicto no hay dificultad, pues se aplica la imperante al instante de la comisión del comportamiento punible: tempus regit actum, a no ser que por virtud del principio de favorabilidad se le dé cabida a la extraactividad.
Así mismo, es importante atender a tres teorías aplicadas generalmente a los llamados delitos a distancia. En primer lugar, podemos mencionar de la teoría de la acción, según la cual por conducta punible se entiende la cometida en el momento en el que se produce la manifestación de voluntad; en segundo lugar, de la teoría del resultado, para la cual la conducta se estima realizada al instante de la producción de la consecuencia respectiva; y, en tercer lugar, de la teoría mixta, conforme a la cual el suceso se considera efectuado indistintamente al tiempo de la acción o del resultado; de estas tres posturas de acoge la primera y se rechazan las dos últimas: la segunda, por olvidar la existencia de figuras punibles que no requieren resultado; y la tercera, porque no permiten saber bajo el imperio de qué ley se ha realizado el acontecimiento criminal; en tal sentido, el legislador se ve obligado a inclinarse por la primera teoría (tiempo de la conducta punible). Así, la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, atendiendo siempre a la excepción del in dubio pro reo. De esta manera, cuando nace una ley que ha derogado otra, como en el caso de las recientes normas Bancarias en Venezuela, observamos la necesidad de despenalización de un tipo calificado como apropiación o distracción de fondos de ahorristas hasta que el mismo fue incluido nuevamente por la reforma del Decreto Presidencial por Ley Habilitante en marzo del 2011; la gran mayoría de dueños y directores de los bancos de la llamada Mini Crisis Financiera fueron acusados por el Ministerio Público por el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010, con la cual claramente se observa no se podía sustentar tal acto conclusivo.
V.- LA LEY INTERMEDIA
La ley intermedia es la que entra en vigor después de la comisión de la conducta, y es modificada antes de la ejecutoria de la sentencia respectiva; como se ve, en ella se supone la sucesión de tres o más normas, una o varias de las cuales se infringen entre la vigencia de aquella bajo cuyo imperio se produjo el acontecer delictivo por un lado y la imperante al instante de la ejecución de la sentencia (e, incluso durante el tiempo de su ejecución). Sin duda, la ley intermedia más favorable –contraria o no a la constitución- debe aplicarse, pues la carta magna no establece restricciones de ninguna índole, puesto que, además, los procesados no están obligados a padecer los errores de las técnicas legislativas o las improvisaciones del legislador; incluso, procede en relación con normas procesales y de ejecución penal, pues, se repiten, la norma fundamental no distingue.
VI.- MÁXIMA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y SU CAMBIO DE CRITERIO EN LA SENTENCIA DEL 27 DE MAYO DE 2011.
Consideramos necesario recordar el criterio que la Sala Constitucional de Venezuela mantuvo hasta el 27 de mayo de 2011, con un breve fragmento de una de las distintas decisiones que han analizado la violación del principio de legalidad y de irretroactividad al aplicar retroactivamente una norma a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia, tal como lo señala en la sentencia del 1 de junio de 2001, expediente 1786, la cual señaló que:
“…puede determinarse que las normativas analizadas efectivamente no comparten los mismos supuestos de hecho, ya que el artículo 81 de la ley derogada acuerda solo el inicio de una investigación, previa a la imposición de cargos en contra del funcionario, lo cual no corresponde con el supuesto normativo del artículo 113 de la ley vigente, el cual ya especifica los hechos generadores de responsabilidad administrativa, sin aludir a una averiguación previa a los efectos de determinar si la conducta del funcionario amerita o no su responsabilidad administrativa. En Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma; este principio de irretroactividad encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.»
Es por lo que consideramos que no sólo los máximos tribunales de un país deberán velar por garantías fundamentales como el in dubio pro reo (la duda siempre favorece al reo, Art 24 CN), pues en materia penal el Ministerio Público jamás puede tener dudas en una acusación ya que se está poniendo en juego la garantía más importante de un ciudadano como es la Libertad, pues los mandamientos de las Garantías de nuestra Carta Magna en sus artículos 49.6 como premisa mayor, 24, 26, 44 en concordancia con las garantías de afirmación de libertad del artículo 9, el respeto a la dignidad humana del artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal y algo tan elemental en el Derecho Penal como lo establecido en los artículos 1 y 2 del Código Penal Venezolano, deben necesariamente ser protegidos por todos los Juzgados y Tribunales para proteger que no sean soslayados, y así garantizar nuestro ordenamiento jurídico fundamental que da las bases a la seguridad jurídica necesaria para el desarrollo y la confianza que un país democrático requiere.
Desgraciadamente todos estos principios establecidos por el positivismo y respetados y acatados por otras tendencias de los estudiosos del derecho penal, fueron soslayados por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Venezuela en la sentencia del 27 de mayo de 2011, expediente 439-11, así como, en el escaso contenido de la respectiva Aclaratoria de la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, sentencia 1083, donde tantos años de desarrollo y progresión en los ámbitos de aplicación de la ley penal, fueron olvidados, inaplicados, al sentenciar un dispositivo inédito en su interpretación y consecuencias, pues señalaron, que por haber intereses colectivos en los depositantes de las entidades financieras no se podía despenalizar un tipo penal de la ley de Bancos, pues lo señalaron como un derecho humano fundamental; es por ello que como abogados nos vemos obligados a hacernos varias interrogantes: ¿En el abanico de nuestra legislación penal existió realmente una despenalización? ¿O es que el Ministerio Público y los Magistrados de la Sala Constitucional olvidaron el delito de Apropiación Indebida Calificada establecido en el artículo 468 de nuestro código penal vigente en Venezuela, (que a pesar de no ser una norma especial, se encuentra en nuestro código fundamental de tipicidad)?; ¿Se interpretan como un derecho humano fundamental a los tipos penales Bancarios?; para terminar las incógnitas a la citada decisión, finalizo con la siguiente pregunta: ¿Cómo pudo haber ordenado “ultraactivamente” la aplicación del artículo 432 de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) Ley que fue expresamente derogada?.
Lo único que puedo sugerir a nuestros más altos jerarcas del Poder Judicial Venezolano, es instarlos a que cambien su reciente criterio, ya que la jurisprudencia del 27 de mayo de 2011, ha sentado con la aplicación del control difuso al desaplicar el artículo 213 de la ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010 y ordenar la aplicación del delito de apropiación o distracción de fondos de ahorristas de forma ultraactiva con una ley que fue expresamente derogada, que causa a nuestro criterio una grave violación del principio de legalidad, que lejos de impedir una despenalización, lo que ha hecho es que la comunidad internacional aleje a Venezuela por la flagrante violación de los principios básicos del derecho, que son parte integrante de todos los tratados y convenios internacionales que hemos suscrito; pues así, se demuestra al confirmar que distintos países hayan otorgado asilo políticos a presuntos sujetos activos en la denominada Mini Crisis Financiera e INTERPOL excluyera a la gran mayoría de los DIRECTIVOS DE BANCOS, CASAS DE BOLSA y ASEGURADORAS del país.
[1] Fernando Velásquez V. (2004). Manual de Derecho Penal parte general, segunda edición, Santa Fe de Bogotá: Editorial Tenis S.A. 144.
ALAN M. ALDANA BOTERO
