En ocasiones ocurre que, ante el fallecimiento de la madre o el padre, la separación de los progenitores, o un enfriamiento de las relaciones entre éstos y sus padres (abuelos o abuelas), éstos dejan de ver, o no ven todo lo que quisieran, a sus nietos o nietas. ¿Qué derechos les asisten en estas situaciones? ¿Qué pueden hacer para mantener unas buenas relaciones?
Los elementos esenciales para comprender las soluciones que establecen las leyes y la jurisprudencia se encuentran en la Exposición de Motivos de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, que reformó el Código civil (y la Ley de Enjuiciamiento civil) en esta materia.
Así, en primer lugar, dicha Exposición de Motivos reconoce el importante papel que juegan abuelas y abuelos en la familia, institución a la que la Constitución garantiza una especial protección, cualquiera que sea su tipo (es decir, ya sea matrimonial o no, restringida o extensa, bi- o monoparental, heterosexual o entre personas del mismo sexo, etc.). Pero, además, recuerda que el interés de las y los menores es el principio fundamental a la hora de elaborar y aplicar las normas:
“Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil.
El interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.
En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia«.
Del principio del interés superior del o de la menor deriva que toda medida que se pida y que se adopte tendrá que atender a este interés, por encima del de cualquier otra persona o institución. Lo determinante, pues, no va a ser el interés que tengan las abuelas o los abuelos en relacionarse con sus nietas o nietos, sino el derecho de las y los menores a relacionarse con sus abuelas y abuelos. Y, en principio, en condiciones normales, se entiende que las abuelas y los abuelos son muy relevantes en la educación y estabilidad de sus nietas y nietos.
“Cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis”
De este modo, reconocida la importancia de la figura de las abuelas y los abuelos, se considera que su relación con sus nietas/os constituye un derecho de las y los menores que, de un lado, debe ser garantizado siempre que sea en su beneficio, ya que ofrece un marco natural y positivo de socialización y de desarrollo y formación; y de otro lado, sólo puede ser suspendido si concurre justa causa.
Esto se traduce en la posibilidad de que se establezcan, en función de las circunstancias:
– Derechos de visita y comunicación en el convenio regulador. Cuando las/os progenitoras/es cesan en su convivencia (se separan o se divorcian), pueden tener en cuenta las futuras relaciones de las o los menores no sólo con ellos, sino también con sus abuelas/os. Cabe la posibilidad, así, de que en el convenio regulador que acuerden (al que nos referimos en nuestra anterior entrada en este mismo blog) se prevea un régimen de visitas y comunicación entre las/os hijas/os y las/os abuelas/os que atienda a su interés primordial (el de las/os menores). Este convenio será aprobado por el Juzgado, previo informe del Ministerio Fiscal, de forma que serán estas autoridades las que velarán por que las visitas y comunicaciones que se hayan pactado respondan al interés superior de las o los menores.
– Derechos de visita y comunicación ordenados judicialmente. Cuando no existe acuerdo entre progenitoras/es sobre cómo han de ejercer sus hijas/os su derecho a relacionarse con sus abuelas o abuelos, o incluso cuando el padre o la madre (o ambos) no facilitan este derecho o se oponen a que exista relación, as abuelas o abuelos pueden acudir a una autoridad judicial, para que sea ésta la que disponga si, y cómo, se desarrollará el régimen de visitas y comunicaciones con sus nietas o nietos. Y este mismo derecho a que éstas/os se relacionen con sus abuelas/os puede reclamarse incluso cuando no están bajo la custodia de sus progenitoras/es, sino en acogida.
Para lograr que se adopten medidas por parte de la autoridad judicial, se presentará la correspondiente demanda (que se tramitará por el juicio verbal), solicitando al Juzgado de Primera Instancia que reconozca el derecho de visita y comunicaciones, justificando el interés de las o los menores en tal reconocimiento.
A la hora de valorar las posibilidades que existen de lograr tal reconocimiento, y teniendo en cuenta la jurisprudencia existente, es necesario tener presente que:
1. en lo tocante al derecho en sí (si se reconoce o no), se prima el reconocimiento legal de las relaciones del menor con la familia extensa, lo que incluye a abuelas y abuelos, ya que se parte de que tales relaciones actúan como factor de socialización, de estabilización emocional y de crecimiento personal. Así, los tribunales sólo deniegan, suspenden o varían las modalidades de ejercicio de estas relaciones en caso de incumplimiento de los deberes por parte de las abuelas o abuelos, o si se prueba que la relación con ellos puede perjudicar el interés de las/os menores. También si hay otra causa justa para tal denegación o suspensión, como puede ser abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o que sean víctimas directas o indirectas de violencia machista (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de septiembre de 2015). En particular, se considera que no cabe impedir el derecho de las nietas y nietos al contacto con sus abuelas/os, únicamente porque estas/os no se entiendan o relacionen con las/os progenitoras/es: las malas relaciones entre el padre o la madre y los abuelos o abuelas no deben influir en la concesión del régimen de visitas (Sentencias del TS 576/2009, de 27 de julio; 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre).
2. en lo que respecta a cómo se ejercita el derecho, las visitas y comunicaciones se establecen atendiendo a las circunstancias de las personas implicadas. Y a este respecto un elemento que importa es la edad de las nietas o nietos. Cuando esta edad lo aconseja, se establecen visitas en el domicilio de las abuelas o abuelos, y estas visitas pueden incluir pernocta, ya que se considera que, en principio, no se debe reducir la relación personal a un mero contacto esporádico. Se estima, así, que no se perturba el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia entre nietas/os y abuelas/os (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 632/20014, de 28 de junio). Cabe, por tanto, que se pida y acuerde que la(s) nieta(s) o el nieto o los nietos pasen un fin de semana cada mes en casa de sus abuelas o abuelos. Y que, además, también pernocten con ellas o ellos varios días de vacaciones escolares, seguidos (en verano, Semana Santa, Navidad…). Obviamente, las pernoctas y los periodos de días consecutivos no se establecen cuando las nietas o nietos aún tienen muy corta edad; pero lo que cabe en este caso es disponer un régimen variable, esto es, que en primer término establezca visitas limitadas a unas horas a la semana, sin pernocta, para posteriormente pasar a un régimen más amplio (con pernoctas y vacaciones), a medida que vayan cumpliendo años (Sentencia del TS núm. 689/2011 de 20 octubre).
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