Hace algún tiempo publicamos este post sobre las medidas que hay que adoptar cuando una pareja decide separarse en relación con sus hijas e hijos menores de edad. Vimos, entonces, que hay un aspecto que en principio no se altera: la patria potestad, que va a continuar siendo compartida.
Ciertamente, la patria potestad se ejercerá, como regla general, de forma conjunta por madre(s) y padre(s). Resulta indiferente, pues, que ambas/os tengan la guarda y custodia también compartida o que ésta se haya atribuido (por acuerdo entre las partes o por la autoridad judicial) con carácter exclusivo a uno de los progenitores, en cuyo caso las o los menores residirán sólo con ese progenitor, y con el otro se relacionarán en los periodos de visitas (fines de semana, vacaciones…). También ese progenitor que no tiene la guarda y custodia habitual podrá ejercer los derechos y obligaciones que comporta la patria potestad, y que la ley otorga a madres y padres sobre las personas y los bienes de sus hijas e hijos, mientras éstos son menores y no están emancipados.
En concreto, dice el artículo 154 del Código civil español que
“La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con con su personalidad, y con respeto a sus derecho, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de sus funciones, recabar el auxilio de la autoridad”.
Así, cabe insistir en que la regla general es que la patria potestad se ejerce de forma conjunta, también cuando cesa la convivencia de los progenitores. Establece el artículo 156 del Código Civil que
“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente.
Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”.
Forma parte de la patria potestad cualquier decisión de importancia en la vida de las hijas e hijos, como el cambio de su domicilio a otro municipio, o al extranjero; la elección inicial o cambio de centro escolar; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones); y los actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o los tratamientos médicos de larga duración o psicológicos Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sentencia de 31 de enero de 2019). Por eso, las decisiones sobre estas cuestiones no pueden ser adoptadas por uno de los progenitores sin el conocimiento y consentimiento del otro. Ambos deben estar de acuerdo sobre esas cuestiones, de forma que, si hay discrepancias, debe someterse a decisión judicial.
Así, por ejemplo, cuando una madre desea cambiar su residencia y la de sus hijas e hijos a otra ciudad y el padre no está de acuerdo, esto no quiere decir que el cambio no podrá producirse en ningún caso; lo que significa es que, manifestado tal desacuerdo por el parte, el traslado tendrá que autorizarlo un(a) juez(a). Y lo mismo ocurrirá si un padre desea viajar con sus hijos al extranjero, pero la madre no está conforme, y, por tanto, no da su autorización para que se les expida el pasaporte; o si una de las dos madres no quiere firmar el consentimiento para que su hija sea matriculada en un determinado centro educativo.
La autorización judicial para realizar actos en ejercicio de la patria potestad cuando el otro progenitor no está de acuerdo se obtiene a través de la tramitación de un procedimiento específico, regulado en los artículos 81 a 89 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, en adelante LJV).
La solicitud se plantea ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia de los o las menores, cuando no hay resolución judicial que haya establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad, pues en este caso el competente es el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado (art. 86.2 LJV).
Recibida la solicitud, el Letrado o la Letrada de la Administración de Justicia citará a la persona solicitante, al Ministerio Fiscal (que interviene siempre, dado que se trata de adoptar medidas relativas a menores), al otro progenitor y a las o los menores que tengan más de 12 años o que se considere que tienen suficiente madurez.
En el marco de la comparecencia de las partes y el Ministerio Fiscal (aunque también caben posteriormente) se practicarán todas las diligencias que el Juzgado estime oportunas, ya se hayan propuesto por las partes, ya se hayan acordado de oficio.
El juez o la jueza decidirá a la luz de la solicitud del progenitor y la respuesta del otro. Por tanto, si se desea obtener la autorización (para cambiar la residencia, obtener un pasaporte, matricular a la menor en una escuela determinada) es importante acreditar el intento de acuerdo previo (con resultado negativo) y las razones para solicitarla. Pero, en todo caso, es importante saber que la decisión, sea en el sentido que sea, no alterará lo establecido en la sentencia judicial, si la hubiere. Así, de obtener, por ejemplo, la autorización para trasladarse a otra ciudad, muy probablemente será preciso instar posteriormente la modificación de las medidas adoptadas en relación con la custodia y las visitas, pues lo normal es que el cambio de domicilio no permita mantener dichas medidas en los términos establecidos en la sentencia judicial.
Este procedimiento es relativamente rápido y sencillo. Por eso la ley permite que se tramite sin representación por procurador(a) ni asistencia letrada (art. 85.3 LJV). No obstante, en nuestra opinión y a la luz de nuestra experiencia, siempre es aconsejable acudir al menos con abogada/o, ya que, incluso si la cuestión no se complica tras lo que alegue la otra parte (que posiblemente sí comparecerá con asistencia), la complejidad del lenguaje jurídico y de las prácticas judiciales pueden desbordar a quien comparece por sí mismo. La relevancia de lo que está juego -una decisión de importancia sobre las hijas o hijos- bien justifica acudir al Juzgado acompañado de un buen profesional.
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