202104.10
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“La Garantía de la Indemnidad”, por Antonio Folgoso

Al poco tiempo de empezar a ejercer como abogado, hace más años de los que me gusta reconocer, algunos amigos me pusieron en contacto con Antonio Folgoso Olmo. “Hay un chaval en Granada que es un crack en Laboral“, me decían algunas amistades comunes. Tras asistir a un taller de derechos laborales impartido por él pude comprobar que, efectivamente, tal y como se me había anunciado, era un crack. Un iuris crackum, como decían los romanos.

Durante la última década nos hemos visto en persona tan solo en un puñado de ocasiones. Una de ellas tras haberme recorrido yo la calle Elvira de Granada a base de cañas, por lo que no puedo decir que nuestras conversaciones siempre hayan versado sobre el mundo jurídico con un elevado nivel intelectual. Pero sí que hemos mantenido un contacto epistolar todo este tiempo (una forma alternativa de decir “hablamos por WhatsApp”) para intercambiar comentarios, dudas, quejas, celebrar victorias y brindarnos apoyo mutuamente.

En este tiempo en el que nos hemos ido escribiendo con ideas alocadas Folgoso se ha consolidado como un experto en Derecho Laboral a base de defender a trabajadoras y sindicalistas (me consta que afiliadas de CNT y del SAT han acudido a él). Además, ha participado en la defensa de activistas del 15-M en la ciudad de Granada y otros fregados de esos que tanto nos gustan.

Hasta aquí, lo normal para un abogado atareado con muchos pleitos en su haber. Pero a pesar de su carga de trabajo, ha logrado sacar tiempo para escribir y publicar un manual de Derecho Laboral titulado La Garantía de la Indemnidad de nada más y nada menos que 554 páginas. Se lo ha publicado el Boletín Oficial del Estado, con un prólogo del magistrado del Tribunal Constitucional (y Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Murcia) Alfredo Montoya Melgar. La obra es el resultado de su tesis doctoral y es una muestra de un trabajo riguroso, concienzudo y detallado que no hace más que dejarnos en evidencia al resto de abogados. No te lo perdonaré jamás, Folgoso.

Para quienes no estén familiarizadas con esta figura, la garantía de indemnidad es una figura de origen genuinamente laboral (debido al carácter tuitivo del Derecho del Trabajo), construida con el objeto de evitar represalias contra el trabajador que ejerce sus derechos y reclama contra su empresa. Fue enunciada por la jurisprudencia laboral hace casi 30 años y desde entonces constituye una herramienta clave para atenuar las desigualdades inherentes a las mismas. Su estudio es sumamente útil para cualquier jurista, incluso para los que no nos dedicamos al Derecho Laboral, pues nos da nociones sobre cómo en esta jurisdicción se protege los derechos fundamentales de las partes más débiles y nos puede dar ideas para trasladarlo a otros ámbitos. En el ámbito penal se me vienen a la cabeza, por ejemplo, los whistleblowers en casos de corrupción.

Antonio tuvo a bien enviarme a principios de esta semana una copia del libro a mi despacho. En cuanto llegó, les envié un correo a mis compañeros laboralistas, Eric Sanz de Bremond y Juan Rubiño. Eric se levantó, se acercó a mí y reaccionó al ver la portada poniendo los ojos como platos, diciendo en repetidas ocasiones “qué bien, nos va a venir de perlas“. Juan, como siempre, no me hizo mucho caso, pero al día siguiente se topó con el libro en mi mesa, le hizo una foto, me la mandó y me dijo “Mola. Me parece muy útil“.

Ante la respuesta positiva de los compañeros, y siendo consciente del peligro que existe de que secuestren el libro y no vuelva a verlo, he dedicado parte de la semana a leer algunos pasajes del mismo. Lo primero que salta a la vista es que, si bien estudia la teoría en torno a la garantía de indemnidad, su propósito primordial es eminentemente práctico. Aspira a convertirse en una herramienta útil para las abogadas laboralistas y no una mera teorización sobre un concepto abstracto. La experiencia propia del autor avala su trabajo cuando lo baja al terreno práctico. Lo segundo que percibo inmediatamente es el nivel de detalle que contiene. Y me sobrecoge. El trabajo de recopilación de datos, sentencias y artículos jurídicos es encomiable, así como el análisis posterior que se hace de todo ello que tengo entre mis manos.

No me cabe duda. Folgoso ha dejado de ser un crack y ha subido al siguiente nivel en su ámbito: una eminencia.

Podría hacer mi propio comentario sobre la obra, pero no hay nada que yo pueda decir que pueda superar el muy extenso análisis de este monográfico que realiza el catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Eduardo Rojo Torrecilla, en su blog, el cual recomiendo encarecidamente. Dejo aquí un pequeño fragmento del mismo:

La obra se compone de siete capítulos, acompañados, junto con el prólogo del profesor Montoya, de una amplia bibliografía, una relación sistemática y cronológica (nada más ni nada menos que 34 páginas) de resoluciones judiciales, y un análisis sintético, a modo de cierre, de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el autor ha considerado más relevantes.

El capítulo I versa sobre los presupuestos de la garantía de indemnidad, con el análisis, en diversos apartados, de los derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo, el derecho a la tutela judicial efectiva, los derechos adjetivos del proceso, las garantías del art. 24 de la Constitución, y la libertad de expresión y el derecho a comunicar información veraz. El capítulo II está dedicado a los fundamentos de la garantía de indemnidad, prestando atención al contexto normativo internacional y europeo, su fundamento histórico en la normativa española, la génesis y caracterización técnica, el análisis teórico y el fundamento axiológico. Los tres siguientes capítulos, estrechamente interrelacionados, analizan los elementos subjetivos, objetivos y el funcional, es decir el nexo de causalidad entre los dos anteriores, de la garantía de indemnidad.

Así, en el capítulo III  se presta atención a quien es el “sujeto accionante” y quién es el “sujeto represivo”, mientras que en el capítulo IV se examina el “elemento objetivo precursor” y el que es calificado de “elemento objetivo desencadenado: la reacción adversa o represalia”, llegando en el capítulo V a conectar los dos elementos, subjetivo y objetivo, para ser objeto de cuidado análisis la vinculación entre acción y represalia, los supuestos específicos que pueden darse, y la especial importancia de la prueba indiciaria. En fin, y antes de llegar a las consideraciones finales, el capítulo VI está dedicado a la protección y reparación de quien ha visto vulnerado su garantía de indemnidad, pasando revista a los mecanismos procesales existentes para su tutela y la calificación de la lesión del derecho, con apuntes finales dedicados a los efectos de la nulidad en supuestos fronterizos con la relación contractual laboral, como son los socios cooperativistas y los trabajadores autónomo económicamente dependientes (TRADE).

Una excelente síntesis de los contenidos más destacados de cada uno de ellos ya se encuentra en el prólogo del profesor Montoya, del que me interesa subrayar una mención a aquello que constituye a mi parecer, y creo que de toda la comunidad laboralista, el ADN del Derecho del Trabajo, cual es el énfasis que Antonio Folgoso pone en destacar que la relación entre el sujeto empleador y el sujeto trabajador es “… una relación entre sujetos con posiciones desiguales, en la que uno de ellos, el empresario, está dotado de importantes poderes de dirección y disciplinario sobre el otro, el trabajador”.

Aborda la obra en el capítulo I los presupuestos de la garantía de indemnidad. Me ha resultado de especial interés su análisis de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y sus diferentes vicisitudes históricas hasta llegar a la más reciente del reconocimiento de la eficacia horizontal, con el añadido de la importancia que ello tiene para la protección de los derechos fundamentales en la empresa, donde recuérdese que la persona trabajadora no los abandona a la puerta de esta, siendo el que concitará su atención a lo largo de toda la obra, y manifestando poco a poco las diferencias que pueden existir a su juicio con el de la garantía de indemnidad, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”), apuntando ya correctamente una tesis que serán ampliamente desarrollada a lo largo de la obra, cual es la “ampliación” de este derecho para incluir los medios de autocomposición de los conflictos (laborales, al objeto del estudio) “entendiéndose esta posibilidad por parte de amplios sectores doctrinales como evolución hacia una justicia plural- transversal, práctica, en la búsqueda del individuo hacia su reconocimiento y protagonismo para gestionar el conflicto”.

El examen detallado del art. 24.1 CE se realiza prestando atención en primer lugar a los que se califican de “derechos sustantivos de acceso al proceso”, cuales son el de acceso a los tribunales, a los recursos establecidos legalmente (no olvidemos la distinción avalada por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso al proceso y el acceso a los recursos, siendo este último de configuración legal), el derecho a la ejecución y a las medidas cautelares.

[…] El capítulo II aborda los fundamentos de la garantía de indemnidad, con atención especial en el ámbito internacional al Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 130 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el ámbito europeo a las Directivas relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato, tanto por lo que se refiere a la retribución como en el empleo y la ocupación, en donde ya inicia su análisis de la jurisprudencia del TJUE que le acompañará en amplias partes de la obra, poniendo especial atención en la recientemente aprobada Directiva sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles en el ámbito de la Unión Europea, que deberá estar transpuesta en los Estados miembros en junio de 2020. Es muy importante la apreciación que realiza el autor, y con la que coincido, de que la importancia de esta norma a los efectos de la tesis defendida, que del art. 17, en relación con el 18 y 19, se puede deducir una protección del sujeto trabajador contra toda forma de vulneración de los derechos reconocidos en la Directiva, siendo claro e indubitado a mi parecer el citado art. 17 cuando expone que “Los Estados miembros introducirán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos aquellos trabajadores que representan a los trabajadores, contra cualquier trato desfavorable por parte del empleador o contra cualesquiera consecuencias desfavorables resultantes de la interposición de una reclamación contra el empleador o de cualquier procedimiento iniciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos establecidos en la presente Directiva”.

Muy sugerente me resulta el estudio que efectúa Antonio Folgoso, al referirse a la evolución histórica de este derecho en la normativa española, a la protección contra las represalias a través de la figura del despido en fraude de ley y su desaparición a partir de las reformas introducidas en la normativa procesal laboral por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990. No es ahora el momento de volver sobre esta cuestión, pero sí de dejar apuntado el debate abierto con ocasión de la normativa del derecho laboral de la emergencia y el deseo claro y contundente del legislador de apostar por la estabilidad en el empleo, que ha llevado a algunos juzgados y TSJ a declarar la nulidad de despidos efectuados durante esta, tesis no compartida por otros juzgados y tribunales que se decantan por la improcedencia. He prestado atención a esta temática en diversas entradas del blog y seguiré abordando esta cuestión de forma más detallada próximamente.

No podía falta desde luego, y así se encuentra en la monografía, un exhaustivo examen de la jurisprudencia del TC en su interpretación del art. 24 CE desde una perspectiva claramente protectora, en gran parte de las sentencias dictadas. de los derechos del justiciable laboral. Antonio Folgoso analiza, no sólo en este capítulo sino también en los posteriores, la evolución de dicha jurisprudencia que ha ido más allá de la protección únicamente “a la tutela judicial efectiva” para incluir actuaciones empresariales, previas y/o posteriores a las peticiones o pretensiones de la parte trabajadora, que han supuesto una vulneración de su garantía de indemnidad. Tal ampliación, y el hecho de que en la vida real laboral hay muchos conflictos que no llegan a los tribunales, es lo que lleva al autor a argumentar, con potente apoyo doctrinal, que, si bien la garantía de indemnidad mantiene un fundamento común con la tutela judicial efectiva, “ha requerido de la elaboración de un cuerpo doctrinal especifico y de una afirmación expresa de su existencia y naturaleza por parte de la jurisprudencia constitucional. Y esto es también lo que apoya la conclusión de quienes sostienen la existencia de diferencias sustanciales entre la garantía de indemnidad y la inmunidad”.

El capítulo III se dedica a los elemento subjetivos, es decir a la parte trabajadora y la parte que lleva a cabo la actuación represora, que si bien será en la mayor parte de las ocasiones el empleador, también puede provenir, como así se reconoce, de otros sujetos distintos, “tales como otros trabajadores u otros empresarios conectados con el empleador, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de la subcontratación”, sin olvidar, y desde luego no lo hace el autor ya que le dedica bastante atención, al supuesto del “empresario complejo” que puede operar en casos de descentralización productiva yen donde se plantean importantes problemas que aún no han adquirido respuesta normativa completa sobre las responsabilidades empresariales.

[…] Coherentemente con la extensión de la tutela judicial, y de la garantía de indemnidad, a todas las relaciones en las que no hay realmente una situación de igualdad, en la obra se incluye en el “sujeto accionante” al trabajador en sentido material y no meramente formal, no dejando de subrayar críticamente algunas reticencias de la jurisprudencia contencioso-administrativa en su acogimiento. Al mismo tiempo, y trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE, subraya con acierto que “el hecho de que el trabajador no reclame los derechos para sí mismo, sino en beneficio de terceros, no puede suponer obstáculo alguno para que su actuación se encuentre protegida”.

[…] No hemos, pues, de acogernos meramente a criterios formales para poder concluir que una persona trabajadora ha sido represaliada, sino que deberá llegarse a un conclusión u otra “sobre la base del papel que hayan podido desempeñar esos trabajadores en favor de la persona protegida y que haya podido conducir al empresario de que se trate a tomar medidas desfavorables en su contra”.

Hay por consiguiente que facilitar el acceso a los procedimientos judiciales o administrativos por parte de quien se considere represaliado, y en ello  está el art. 17 de la Directiva cuando dispone que tales procedimientos “deben ser accesibles a todas las personas que se consideran lesionadas por no habérseles aplicado el principio de igualdad de trato”, manifestación evidente del principio de tutela judicial efectiva, aspecto este que el TJUE considera de especial importancia ya que “deriva de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que está igualmente consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 1998, Coote, C 185/97, EU:C:1998:424, apartado 21), principio que está reconocido actualmente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

[…] Es decir, si las cuestiones formales impidieran a la parte afectada poder accionar en sede administrativa o judicial contra su empleador, quedaría privado de su eficacia el control judicial efectivo de aquella decisión y, recuerda una vez el TJUE, “pondría gravemente en peligro la consecución del objetivo perseguido por la Directiva”. Si en casos como el ahora analizado no pudiera la persona trabajadora que ha conocido la discriminación hacia otra accionar en defensa de sus derechos, si es represaliada por su actuación, básicamente por motivos formales, afectaría negativamente a sus derechos y por supuesto también a la eficacia de la Directiva 2006/54 por cuanto que reduciría “la probabilidad de que se detecten y resuelvan casos de discriminación por razón de sexo”.

En el capítulo IV el autor explica que se analizan “las actuaciones que entran dentro del ámbito de la garantía de indemnidad”, prestando atención en primer lugar a las actuaciones de la parte trabajadora que desencadenarán la represalia, y más adelante cuándo y cómo se darán las condiciones para poder considerar que estamos en presencia de tal represalia y que permitirá activar la garantía de indemnidad.

En coherencia con la ya apuntada interpretación expansiva de la garantía de indemnidad, son objeto de examen todas las acciones judiciales llevadas a cabo por el sujeto trabajador ante lo que considera una conculcación de sus derechos (piénsese, por poner un ejemplo bastante frecuente en los últimos tiempos, en la demanda en reconocimiento del derecho a la condición de trabajador contratado indefinidamente – sector privado – o indefinido no fio – sector publico). Se incluyen también dentro del ámbito de la protección aquellas actuaciones que no son preceptivas que, si bien no son necesarias procesalmente hablando, si lo son para poder articular válidamente la acción, siendo estas las reguladas en la LRJS en el libro segundo, titulo primero, capítulo primero, dedicado a “actos preparatorios y diligencias preliminares, … anticipación y … aseguramiento de la prueba y de las medidas cautelares”.

Un exhaustivo análisis de las resoluciones judiciales adversas y favorables a la ampliación de los supuestos que pueden quedar incluidos en la protección de la garantía de indemnidad, puesto en estrecha relación con los cambios operados en la normativa laboral en la pasada década en España y sus innegables efectos en las relaciones de trabajo, son los que llevan al autor, en plena coherencia con su visión del Derecho del Trabajo, a defender la vis expansiva, es decir la promoción del derecho fundamental, ya que las reformas laborales citadas “se han orientado a flexibilizar y descausalizar las medidas de reestructuración empresarial, contribuyendo aún más a la precarización del empleo que ya existe a causa de la grave situación de crisis económica. Todo ello, sumado a las reticencias por parte de los trabajadores a la hora de reivindicar el respeto a sus derechos, añade justificación a la necesidad de extender y garantizar la protección a los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo”.

[…] El capítulo V de la monografía está dedicado al elemento funcional, es decir la conexión causal que debe existir entre la reclamación y el perjuicio sufrido por el trabajador, requisito calificado por el autor, y con toda corrección jurídica, como “determinante”, ya que la desvinculación entre ambos no permitiría la activación de la garantía de indemnidad. El estudio de la prueba indiciaria, aun cuando quizá sea más correcto hablar de la distribución de la carga de la prueba, adquiere especial importancia, y el autor dedica especial atención a la jurisprudencia del TC y a su acogimiento por la LRJS de 2011.

Creo que resulta de especial interés el bloque dedicado a las “actuaciones pluricausales” y la posibilidad de que la parte empresarial, por ejemplo en un supuesto de despido, pueda probar que, aun cuando se haya producido la vulneración del derecho fundamental, haya otras causas que justifiquen la medida empresarial. No es ahora el momento para entrar en un debate jurídico de especial relevancia, cual es de los efectos de la declaración de la vulneración del derecho fundamental y su arrastre de todas las demás pruebas obtenidas en relación con la declarada inconstitucional, o bien la separación de sus efectos de aquellas otras pruebas que en principio no tengan relación con la vulneradora de un derecho fundamental. En definitiva, lo deja apuntado el autor, un debate sobre “si ha de prevalecer el carácter constitucional de la actuación o las causas justificativas del despido”; debate, que se acrecienta aún más en importancia a mi parecer cuando no quedan probadas las causas “adicionales” alegadas por la parte empresarial.

[…] Antes de llegar al capítulo de cierre o de conclusiones o recapitulación final, Antonio Folgoso aborda una temática de capital importancia, ya no sólo en el plano teórico sino muy especialmente de índole práctica y que es la que más interesa sin duda al sujeto represaliado, cual es la de cómo puede protegerse su derecho y repararse las consecuencias negativas sufridas por la actuación empresarial. Lógicamente, el auto procede a un muy detallado estudio del procedimiento especia de tutela de derechos fundamentales y libertades publicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS, con especial atencional al llamado “derecho de reparación”, es decir a la indemnización por daños materiales y morales.

En el capítulo final, que no es meramente a mi parecer una síntesis de lo anteriormente expuesto, el autor formula propuestas dignas de ser estudiadas y examinadas con atención tanto en el plano doctrinal como judicial.

Una de ellas ya ha sido apuntada con anterioridad y ahora se concreta más, cual es la defensa de la garantía de indemnidad como derecho fundamental autónomo, por ser su relación no única ni exclusiva con el derecho a la tutela judicial efectiva sino con otros varios derechos de los que esta institución emana, como “la dignidad humana, la solución extrajudicial de los conflictos colectivos, la libertad de expresión y el control jurisdiccional efectivo”. 

La otra, que no es sino la síntesis de todo el amplio esfuerzo argumental desarrollado en toda la obra, es la de “establecer la presunción de conexión con el proceso de la reclamación de una derecho subjetivo que es seguida de una represalia de manera prácticamente inmediata, dentro de los márgenes temporales que harían razonable el ejercicio de la acción y siendo precisamente la desproporción de la represalia indicio de que esta se produce en anticipación del ejercicio de acciones””.

Poco más se puede añadir a un análisis tan detallado de una obra que es, en sí misma, un análisis extremadamente detallado de una figura jurídica compleja.

Tengo la buena fortuna de vivir rodeado de grandes juristas y, dentro de este grupo de personas, de magníficos laboralistas (además de a Eric y a Juan, imposible no mencionar a Javier Galán, Pedro Feced, Virginia Castillo, Andrés Fariña, Bernardo García, Javier Blanco, Esther Comas y Jorge Danés a mi lista de laboralistas de cabecera). Todas ellas conocen perfectamente lo que es la garantía de indemnidad, pero la recopilación jurisprudencial y el análisis que hace el autor en su trabajo les será de enorme utilidad como obra de referencia y consulta. Y es que, en el clima actual de recorte de derechos sociales y de avance de la precariedad, es vital que esta figura jurídica se vaya fortaleciendo y que entre otras vayamos nutriendo a la jurisprudencia de nuevas victorias que desarrollen y perfeccionen este concepto (o, al menos, que nos den la razón cuando defendemos los derechos que ya se encuentran conquistados). Por ello, a todas les recomendaré el libro cuando les vea. Por eso y porque espero que esta reseña sirva para que el bueno de Antonio Folgoso me invite a unas cañas la próxima vez que nos veamos.

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