La dispensa de la obligación de declarar de los testigos tras la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2020, de 10 de julio

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El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la dispensa del deber de declarar de cualquier testigo, en caso de que sea familiar del investigado, de la siguiente manera:

Están dispensados de la obligación de declarar: Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

En otras palabras, lo que viene a decir este artículo es que los parientes o parejas de un investigado o acusado pueden acogerse a su derecho a no declarar en un procedimiento penal. Se les reconoce una dispensa de la obligación que tiene cualquier testigo de declarar (tal y como viene regulado en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No obstante, si optan por no guardar silencio, estarán obligados y obligadas a decir la verdad, como sucede con cualquier otro testigo.

La razón de política criminal de la posibilidad de la dispensa viene de la voluntad del legislador de proteger las relaciones familiares y, de esta manera, liberar del conflicto familiar al pariente que haya presenciado de primera mano unos hechos. Se trata, por tanto, de un derecho del testigo, no del investigado o acusado.

Excepciones a la dispensa del deber de declarar

La jurisprudencia ha ido matizando esta dispensa a lo largo de los años, en los casos en los que la testigo sea la pareja del autor de los hechos. Por ejemplo, el 24 de abril de 2013 el Tribunal Supremo llegó a un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, en la que establecía que NO operaba la dispensa del artículo 416 si (1) la pareja había roto su vínculo antes de que ocurrieran los hechos delictivos que se estaban investigando o enjuiciando, o (2) si el testigo se encontraba personado como acusación particular en el procedimiento. Es decir, por poner un ejemplo, si una mujer denunciaba a su marido por un delito de violencia de género contra ella y el día del juicio ella estaba personada como acusación particular, no podía acogerse a la posibilidad de guardar silencio.

Posteriormente, en el año 2015 el Tribunal Supremo dictó una Sentencia (de fecha 14 de julio) en la que ampliaba esta segunda excepción, estableciendo que si que la perjudicada hubiese ejercido la acusación particular en cualquier momento pasado del procedimiento, aunque ya no la estuviera ejercitando en el momento que pretendiese acogerse a la referida dispensa (por ejemplo, en el juicio), ya no podía acogerse a la misma. Esto mismo quedaría luego recogido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero 2018.

Hace algo más de tres años, el Supremo dictó la Sentencia 389/2020, de 10 de julio, en la que asentó de manera expresa esta jurisprudencia. La explicación que ofrece el Alto Tribunal para afianzar esta postura se basa en que considera que no puede renacer un derecho al que se ha renunciado. No hay conflicto con los vínculos familiares una vez se decide a denunciar, por lo que la especial protección que nuestra legislación otorga a la vida familiar desaparece. Además, el Supremo busca evitar coacciones a la mujer y considera que una excepción debe interpretarse restrictivamente.

Veamos lo que dice la Sentencia:

Como hemos visto, la sentencia recurrida (y la de primera instancia) consideran que no era aplicable la dispensa de la mujer, víctima de estos hechos, y este es el punto sustancial que hemos de abordar para la resolución del motivo.

En este caso, dicha mujer fue precisamente la denunciante, es decir, quien activó el proceso penal frente a su pariente, por lo que tanto prestó declaración en este sentido ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, activando las actuaciones penales.

La denunciante, pues, no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre.

Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél.

En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo hemos declarado en multitud de resoluciones judiciales. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor. Y también resulta igualmente de nuestros Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular.

Así, en la Sentencia TS 449/2015, de 14 de julio, hemos interpretado nuestro Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella dijimos que aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013.

Lo propio en la Sentencia TS 400/2015, de 25 de junio, con cita de precedentes, expresaba que “cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el art. 416.1º LECriminal, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección”.

[…] La víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello.

[…] En PRIMER LUGAR, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En SEGUNDO LUGAR, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa “había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular”. En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En TERCER LUGAR, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En CUARTO LUGAR, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En QUINTO LUGAR, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En SEXTO LUGAR, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento.Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos “desproporcionados”, como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

De todo ello resulta que la razón de nuestra interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección.

La excepción de la dispensa del deber de declarar, ¿es aplicable sólo para las víctimas que denuncian y se personan como acusación particular? ¿O para todas las víctimas una vez que han denunciado?

Con esta sentencia, el Supremo deja claro que cualquier persona que ha ostentado en alguna ocasión la condición de acusación particular no puede acogerse a la dispensa del deber de declarar como testigo. La duda es si, además, esta sentencia hace extensiva la excepción a las víctimas que no se han personado como acusación particular, siempre y cuando hayan interpuesto denuncia. Y es que frases como «no tiene sentido conceder una dispensa a declarar a quien precisamente declarara para denunciar a su agresor» (Fundamento Jurídico 8º) dejan, cuanto menos, margen para la duda. Como también lo hace el FJ 11º:

Hemos dicho que el alcance de la dispensa se encuentra justificada tanto en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado (lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución), como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar.

Por ello, es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

En consecuencia, tal fundamento no puede amparar a quien siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal.

Dicho de otro modo: el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma.

La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas. Así lo han hecho los tribunales cuya resolución judicial revisamos.

Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, pues cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado.

Mucho más claro en los casos en que su denuncia es imprescindible para activar el proceso, pues la investigación del delito denunciado (y en algunos ocurre así) no puede ponerse en marcha sino mediante tal comportamiento procesal.

En definitiva, la Sentencia parece decirnos que el 416 no puede amparar a quien, siendo víctima del delito, activa con su denuncia el proceso penal. Sin embargo, como ya he dicho, la sentencia resuelve un caso concreto, en el que la víctima había ostentado alguna vez la condición de acusación particular y, por tanto, se centra mucho en la importancia de esta figura:

Nosotros sostenemos esta interpretación de la mano del caso sometido a nuestra consideración casacional y lo proclamamos exclusivamente de aquella víctima que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Este es el alcance del motivo planteado, y a él nos debemos limitar en nuestra resolución judicial.

Sobre la interpretación de tal aspecto es donde gira la corrección de nuestra anterior doctrina, puesto que entendemos que el denunciante, víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular, como resulta de nuestro acuerdo plenario de 2013.

Recordemos que, en nuestro caso, la víctima cesó en tal posición procesal tras un año aproximadamente, el día 31 de enero de 2017, manifestando, por medio de su abogado y procurador, que dejaba tal representación procesal «sin perjuicio del ejercicio de los demás derechos que le asisten como perjudicada y de su obligación de comparecer ante los órganos judiciales, cuando sea citada».

De manera que la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.

En resumen, la sentencia no afirma de forma tajante o explícita que una denunciante ha renunciado expresamente a su derecho a no declarar por el mero hecho de haber interpuesto denuncia. Se limita a constreñir su razonamiento para las víctimas que se han personado como acusación particular, pues es el caso que le ocupa. Sin embargo, de sus razonamientos se parece intuir que esta excepción se podría hacer extensiva a cualquier persona que interponga una denuncia contra su familiar victimario.

Una crítica feminista a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 389/2020, de 10 de julio

Elena Larrauri, catedrática de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra, publicó en InDret un interesante artículo titulado «¿Castigar al agresor o proteger a la víctima? Una crítica feminista a la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2020 de 10 de Julio«. En el, explica lo siguiente:

En mi opinión, [el Tribunal Supremo] parece no entender, o por lo menos omite explicar, los conflictos a los que se enfrenta la mujer objeto de malos tratos. No hay ninguna reflexión acerca de las razones por las que la víctima varía de criterio. Todo queda como un cambio de parecer de la mujer, que denuncia y luego quiere retirarla o no declarar. Y como el Tribunal no lo entiende, se exaspera y le urge a ‘ser coherente’: si usted denuncia, aténgase a las consecuencias.

A mi juicio, esta sentencia forma parte de la tradición de la incomprensión hacia los motivos por los que la mujer decide retirar la denuncia, la impaciencia (producto de la incomprensión) por sus ‘cambios de opinión’, la incongruencia de pensar que la coacción viene del marido y no de los jueces cuando la obligan a declarar, y la inconsciencia de creer que los tribunales podrán protegerla mejor de lo que ella sabe. En lo que sigue voy a intentar justificar de forma breve mi crítica.

El primer problema es la interpretación de la llamada a la policía como denuncia. Cuando la mujer tiene un conflicto llama a la policía ya que no hay una agencia social alternativa a la que acudir que no ponga en marcha el proceso penal. Una vez se llama a la policía ello es casi sinónimo de denunciar. A mi juicio, la policía no debería insistir en que denuncie en el mismo instante (y en muchas ocasiones sin abogado). Lo lógico sería que, una vez prestada la primera asistencia, se le informe de lo que representa un proceso penal y con ello permitirle denunciar o no, pues ¡la protección a la mujer debiera ser independiente de la denuncia!

Además de la policía, numerosas campañas insisten en ‘Denuncia’, ya que ‘si la mujer no denuncia no la podemos proteger’. De esta forma, se está alentando a las mujeres a que acudan al sistema judicial. Sin demasiada información, las mujeres se encuentran inmersas en un proceso penal al cual han llegado ‘porque llamaron a la policía’.

El segundo problema es el alcance de la asistencia jurídica gratuita. Por un lado, debería quedar muy claro que esta asistencia debe ser previa a la interposición de la denuncia (art.6.1 LAJG). Por otro, una vez el Juez de Instrucción llama a declarar a la mujer, debería defenderse que este asesoramiento también está retribuido, aun cuando la mujer no se constituya en parte.

Sin embargo, la ley de asistencia jurídica gratuita (art. 2 g) parece requerir la presentación de la denuncia para poder gozar de este derecho, y, además, la práctica judicial requiere usualmente que la víctima se constituya en parte en la comparecencia judicial para que la asistencia pueda retribuirse. La existencia de estas dos prácticas conlleva una cierta presión y favorece que la víctima se adentre en el proceso judicial, además desconsidera que la víctima necesita asesoramiento jurídico en su declaración, en la explicación del proceso, en cómo finaliza, sin necesidad de querer ‘constituirse en parte’.

El problema, a partir de esta STS comentada, es que, si ha denunciado y aceptado la asistencia del abogado, lo que, como hemos visto, generalmente implica constituirse en parte, no podrá dejar de declarar.  Y, en consecuencia, a partir de ahora es deseable que se diferencie claramente entre denuncia y ‘constitución en parte’.

El tercer problema es que debería permitirse la ‘retirada de denuncias’ ante el Juez de Instrucción, especialmente cuando solo hay la declaración de la víctima. No hay mecanismos previstos que permitan retirar la ‘llamada/denuncia’, y desde numerosas instancias oficiales, esta posibilidad es anatema, ya que se privilegia que el proceso continúe. Debe insistirse en que no necesariamente se trata de que la mujer ‘haya cambiado de opinión’, sino que ella llamó a la única agencia disponible para que le ayudaran en un episodio conflictivo, y a partir de allí, ya no tuvo posibilidad de manifestar su parecer.

A mi juicio, debería interpretarse que la llamada a la policía no es una denuncia, y exigir la ratificación de la ‘llamada/denuncia’ ante el Juez de Instrucción. De esta forma, especialmente si solo se cuenta con la declaración de la mujer, debería admitirse que el hecho de no prestar declaración ante el mismo implica la no ratificación y por consiguiente el archivo del caso.

Por último, si el caso se eleva al juez penal, la presión para que declare se intensifica, y aun cuando la mujer puede pensar que, si bien no ha podido retirar la denuncia ante el juez instructor, no va a declarar contra el que era (y en ocasiones es) cónyuge, y padre de sus hijos, el proceso penal no le reconoce la autonomía para adoptar esta decisión.

El cuarto problema es que al juicio penal debería llegarse con más pruebas que la sola declaración de la víctima.  El TS ha sostenido que la sola declaración de la víctima es prueba suficiente, y por ello en los casos en que todo descansa en la declaración de la víctima, si ella no declara, deberá absolverse. Se hace recaer todo el peso del proceso sobre su testimonio y se la presiona para que declare. Como he expuesto, no hay una reflexión sobre el ‘cambio de opinión’, ni acerca de cómo debe ser la instrucción para que la prueba no descanse exclusivamente en el testimonio de la mujer. La mujer que ha llamado a la policía buscando protección se encuentra ahora amenazada por un delito de desobediencia.

En resumen, de acuerdo con la STS 389/2020 de 10 de Julio la mujer que denuncie y acepte constituirse en parte, y finalmente se niegue a declarar en el juicio oral corre el riesgo de acabar siendo procesada penalmente por el delito de desobediencia o falso testimonio. En consecuencia, como indica el Voto Particular del Magistrado Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Si al ejercicio de la acción penal se anuda el efecto añadido de la renuncia definitiva al derecho constitucional previsto en el artículo 24.2 CE, sería necesaria una información expresa y previa al afectado, a fin de que pueda ponderar la situación y actuar en consecuencia.

Vivir un episodio de violencia por parte de una pareja y ser capaz de gestionarlo y superarlo, separarse o no, el miedo a perder a los hijos, el ser capaz de iniciar una nueva vida, todas son decisiones trascendentales y conllevan lógicos vaivenes. Es comprensible que, en un sistema judicial saturado, los agentes penales experimenten frustración cuando todo el trabajo realizado queda ‘en nada’ porque la víctima decide retirarse. Los agentes del sistema penal deberían entender que no es un proceso ni fácil ni lineal, que es la mujer quien realmente conoce su situación y que en últimas los intereses del proceso penal no debieran primar por encima de la protección de la víctima.

 

Abogado y socio de Red Jurídica Cooperativa. Derecho Penal, Penitenciario y Laboral. Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Madrid. Abogado especializado en Derecho Penal, Penitenciario y Laboral. Trabajo en el Turno de Oficio Penal y en el Servicio de Orientación Jurídica Penitenciaria del Colegio de Abogados de Madrid. Miembro de la Comisión de Derecho Penal de la Asociación Libre de Abogadas y Abogados (ALA), de la Comisión Legal del barrio de Lavapiés y de la Coordinadora para la Prevención y Denuncia de la Tortura (CPDT). Tengo nacionalidad estadounidense y española, y soy bilingüe en inglés y castellano.

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