Una de las cuestiones que pueden resultar más problemáticas cuando una pareja con hijas o hijos decide dejar de convivir, es la relativa a la responsabilidad parental, es decir, a la forma en que van a desarrollarse las relaciones entre padres/madres e hijos/hijas: en adelante ¿con quién van a vivir y dónde? ¿quién decide a qué colegio o instituto van, qué educación religiosa reciben o qué deportes practican? ¿quién paga el comedor escolar? ¿y las clases de idiomas? ¿con quién pasarán las próximas vacaciones? …
En principio, todas las cuestiones sobre las que hay que adoptar una decisión pueden pactarse libremente por madre(s) y padre(s). Los órganos jurisdiccionales -y el Ministerio Fiscal, que obligatoriamente participa en el procedimiento, para velar por el interés superior de las o los menores- intervienen cuando no hay acuerdo entre las partes, o para aprobar los pactos a los que lleguen, si es que los llevan ante el juez o la jueza por voluntad propia o por estar obligadas a ello.
Y es que los padres o madres, cuando no están casadas o casados entre sí, siempre pueden mantener los acuerdos a los que lleguen en la esfera privada, igual que ocurre si hay matrimonio, pero por el momento no quieren disolverlo (por divorcio) o relajarlo (con separación judicial). En tales casos, no es necesario acudir ante los órganos jurisdiccionales, aunque llevar el acuerdo al juzgado es conveniente, ya que una vez que se aprueba el convenio (previo informe del Ministerio Fiscal), este acuerdo se convierte en título ejecutivo: si cualquiera incumple con lo dispuesto, la otra parte puede instar un procedimiento de ejecución, que es mucho más rápido que el que tendría que sustanciarse en el caso de que el acuerdo sera meramente privado. Cuando la pareja que se separa quiere tramitar el divorcio o la separación judicial, es preciso que se presente una propuesta de convenio regulador, en el que se incluyan las medidas de responsabilidad parental que se propongan, junto con otras cuestiones referidas a las hijas e hijos (alimentos) y a las o los cónyuges (pensión compensatoria, liquidación del régimen económico matrimonial). Trataremos las cuestiones referidas a las o los cónyuges en nuestro próximo post; a continuación veremos lo esencial en lo referente a las hijas o los hijos.
1. La patria potestad
La patria potestad es el conjunto de los derechos que la ley confiere a madres y padres sobre las personas y los bienes de sus hijas e hijos, y de los deberes que deben asumir y cumplir con ellas y ellos. Es una función al servicio de las hijas o hijos, dirigida a prestarles asistencia de todo orden (artículo 39 de la Constitución Española).
La regla general es que la patria potestad se ejerce de forma conjunta, tal y como establece el artículo 156 del Código civil, también cuando cesa la convivencia de la pareja. Sólo en ocasiones, cuando concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, se priva del ejercicio a uno de los miembros (art. 92.3 Cc). Al tratarse de una excepción al régimen general de titularidad y ejercicio conjunto, la atribución de la patria potestad a un miembro de la pareja (madre, padre) debe adoptarse de forma restrictiva.
Entre las cuestiones que se considera que forman parte de la patria potestad se encuentran, por ejemplo, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero; la elección inicial o cambio de centro escolar; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones); y los actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o los tratamientos médicos de larga duración o psicológicos Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sentencia de 31 de enero de 2019).
El ejercicio conjunto de la patria potestad significa que madre y padre (o madres y padres) deben adoptar de común acuerdo todas las decisiones referidas a esas cuestiones, y que si no llegan a un acuerdo, decidirá un juez o una jueza. También significa que cuando las hijas o los hijos están con su madre o su padre, ésta o éste podrán adoptar decisiones en relación con ellas o ellos sin previa consulta a la otra u otro, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias.
2. Guarda y custodia y régimen de visitas
La custodia es el derecho-deber de convivencia de padres o madres con sus hijas o hijos. La ejerce la persona que vive regularmente con las o los menores. A la otra persona, la “no-custodia”, salvo que haya razones que lo desaconsejen, se le garantiza su derecho-deber a relacionarse con ellas o ellos a través del establecimiento de un régimen de visitas.
En la actualidad, en la mayor parte de las ocasiones se establece un régimen de guarda y custodia compartida. Así ocurre cuando los dos miembros de la pareja lo solicitan o cuando, a pesar de que al principio no es lo que desean, lo acuerdan en el marco del procedimiento judicial. También cabe la posibilidad de que no haya acuerdo, porque no lo quiere ninguna de las partes, o al menos no una de ellas, pero la autoridad judicial decreta este régimen porque entiende que es lo más conveniente para proteger el interés superior de las o los menores. Y es importante saber que, desde 2013, la práctica judicial (la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y tras ella, de la denominada “jurisprudencia menor”) apunta a que el régimen de guarda y custodia compartida es el “normal y deseable” (Sentencia del TS de 29 de abril de 2013). Esto no quiere decir que sea el sistema preferente con carácter general (salvo en las Comunidades Autónomas cuyo Derecho civil lo ha previsto específicamente, como, por ejemplo, Aragón). La decisión sobre la custodia compartida no es automática: tanto si las partes la han convenido como si es la autoridad judicial la que la acuerda, es preciso justificar que esta opción es la más conveniente para las y los menores.
La custodia compartida implica que las hijas e hijos convivan un tiempo similar (no tiene que ser necesariamente idéntico) con ambas progenitoras/es. Es posible acordar que las hijas e hijos vivan en una única vivienda, y sean las o los progenitores quienes se turnen para convivir en ella (opción que, en principio, desaconsejamos). Cabe, también, que se reparta la cohabitación de las o los menores en las respectivas viviendas de las/los progenitoras/es por días, semanas o quincenas (opción que, por tanto, entendemos preferible). En este supuesto, se ha de fijar un día para realizar el cambio de custodia (por ejemplo, el domingo) y un lugar donde efectuarla (por ejemplo, en el domicilio de quien va a ejercer la custodia). En cualquier caso, durante el tiempo en que residan con una/o, la otra persona tendrá derecho a visitas, esto es, a pasar unas horas con las hijas o los hijos, y a comunicarse con ellas (por teléfono, por ejemplo) con libertad, dentro de un horario acorde con la edad del o de la menor. Así, por ejemplo, se puede acordar que la custodia se ejerza por semanas alternas y que la semana que uno o una no tiene consigo a la prole, se encuentre con ellas o ellos el miércoles a la salida del centro escolar, pasen la tarde juntas/os y las/os devuelva a la vivienda donde deben pernoctar. El régimen que se pacte (por las partes o por el órgano jurisdiccional) debe también incluir el reparto de las vacaciones: navidades, Semana Santa, verano y puentes. Lógicamente, este reparto se realiza por mitades.
Si la custodia no es compartida, se atribuirá únicamente a una/o de las progenitoras o progenitores, y el otro o la otra tendrá derechos de visita, que serán más amplios que los indicados para el caso de la custodia compartida. Lo normal, así, es que el progenitor o la progenitora no custodios tengan consigo a las o los menores durante fines de semana alternos, y que se encuentren -incluso con pernocta- un día entre semana. Cualquiera que sea el régimen en concreto, también es preciso acordar los lugares y tiempos para la recogida y entrega de las hijas e hijos: en el colegio, en el domicilio propio o en el de la otra parte…
3. Alimentos
Aunque la obligación de alimentos no se considera stricto sensu parte de las medidas de responsabilidad parental, conviene saber que el progenitor o la progenitora que no tiene atribuida la custodia de las hijas o hijos está obligado a contribuir con los gastos que generan las y los menores. Por eso debe ingresar mensualmente la cuantía que las partes acuerden o que el juez o la jueza estimen, y que se calculará en función de las posibilidades económicas del progenitor o de la progenitora no custodios, esto es, de quien debe pagar esos alimentos. Además, se suele establecer la obligación de pagar conjuntamente los gastos extraordinarios en que incurran. Por gastos extraordinarios se entienden los que resultan excepcionales, necesarios y acomodados a las circunstancias económicas de ambas/os progenitoras/es. Así, los no cubiertos por la red pública de Seguridad Social (como los de odontólogo, óptica…); y los que quedan fuera de la educación pública (extraescolares, campamentos de verano,…)
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