202001.19
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¿Es delito hacer una «llamada perdida» a una persona si el autor tiene una orden de alejamiento y de prohibición de comunicación con ella?

Por Daniel Amelang. Publicado en Público

En casos de violencia machista es relativamente frecuente que la víctima solicite una orden de protección consistente en la adopción de algunas de las medidas previstas en el artículo 48 del Código Penal: que se dicte una orden de alejamiento al agresor respecto de la misma (es decir, que no se pueda acercar a menos de X metros de la misma) y que se acuerde, asimismo, la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio (ya sea mediante llamadas, mensajes, redes sociales, etc.). Si le conceden la orden de protección antes de la celebración del juicio, se trata de una medida cautelar. Si se impone en sentencia, tras la celebración del mismo, pasa a formar parte de la pena.

Sin embargo, hasta ahora el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre qué podía suceder en el caso de que se efectuara una llamada perdida. ¿Es una forma de comunicación? ¿Es una tentativa? ¿Qué sucede si el agresor llama, empieza a sonar el teléfono y luego se arrepiente y cuelga?

Pues bien, el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 650/2019, de 20 de diciembre, despeja esta incógnita: efectuar una llamada telefónica que no es atendida por la receptora, cuando existe una orden de prohibición de comunicación con la misma, es delito. Es decir, se trata de una conducta que se puede enmarcar dentro del tipo penal del quebrantamiento de condena (o de medida cautelar) del artículo 468 del Código Penal.

El Supremo considera que la realización de una llamada perdida se trata de “una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado«.

En la sentencia precitada, el Alto Tribunal recuerda que las órdenes de alejamiento no sólo protegen el correcto funcionamiento de la Administración Justicia (es decir, que el agresor no pueda llamar a la víctima con la intención de intimidarla para que cambie su testimonio), sino que además – más importante aún – salvaguardan la tranquilidad e integridad moral de la víctima. Y, evidentemente, la paz y sosiego de la víctima se pueden ver gravemente alteradas al descubrir la llamada realizada por quien no debería comunicarse con ella bajo ningún concepto.

El debate jurídico más interesante de la sentencia gira en torno a si llamar y colgar se trata de un delito consumado o de un delito en grado de tentativa. Para resolver esta cuestión, el Supremo nos recuerda que el delito de quebrantamiento es lo que se llama en Derecho un «delito de resultado», cuya consumación «exige la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma«. En ese sentido, comunicar con otra persona significa «poner algo en su conocimiento» y esto no requiere la existencia de un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. «Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro«. Y aquí se hace saber que el agresor sobre el que se había acordado la prohibición de comunicarse con la víctima quería hacerlo. Eso ya es suficiente para tener por consumado el delito y desechar la idea de la tentativa desde el momento en que la víctima es consciente de la realización de la llamada.

Este punto me recordó a mi adolescencia pre-smartphone, en la que no existían los servicios de mensajería gratuitos como Whatsapp y los SMS costaban dinero, por lo que realizábamos llamadas perdidas a personas a las que queríamos que se acordaran de nuestra existencia. Era un sistema de comunicación no verbal muy efectivo y, por tanto, es comprensible la interpretación que ha realizado el Supremo de los hechos, porque el mero hecho de llamar, «cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación«.

¿Y qué sucede con los casos en los que la intencionada receptora de la llamada no puede recibirla (por ejemplo, porque canceló su línea de móvil antes de que el agresor la llamara)? En estos casos el Alto Tribunal sí abre la puerta a la posibilidad de la tentativa: «No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa,y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea«.

Se trata, en definitiva, de una sentencia muy bien fundamentada por el Tribunal formado por los magistrados Manuel Marchena Gómez, presidente, Julián Sánchez Melgar, Pablo Llarena Conde, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Ana María Ferrer García y Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, este último actuando como ponente.

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