201904.01
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Negligencias en el ámbito sanitario: qué hacer cuando un tratamiento o una intervención salen mal (Segunda Parte: Medicina curativa o terapéutica)

Por Patricia Orejudo

En el anterior post dedicado a las negligencias en el ámbito sanitario, se analizaron los derechos que tenemos cuando acudimos a la denominada medicina satisfactiva, esto es, cuando contratamos una intervención o un tratamiento para tratar de mejorar nuestro aspecto (en centros de estética, dentistas) o para alterar la función reproductiva (p.ej., una vasectomía). En esta ocasión vamos a ocuparnos de la medicina terapéutica o necesaria, que es la que pretende el mantenimiento, el restablecimiento o la mejora de la salud de una persona que sufre de alguna alteración patológica en su organismo.

Antes de la intervención u operación…

El derecho a recibir información detallada de los riesgos que puede comportar la intervención o el tratamiento, para conocer los pros y los contras, y otorgar un consentimiento verdaderamente informado, es un derecho (con el deber correlativo de las/os profesionales) que tenemos también en la medicina curativa o terapéutica, aunque sea menos estricto o riguroso que en la satisfactiva. No se exige, como en ésta, que se exponga detalladamente todo lo que comporta la intervención o el tratamiento, para posibilitar que, en su caso, la persona interesada decida no someterse a dicha intervención o tratamiento, ya que lo que está en juego no es, en términos generales, su salud o su vida. En la medicina curativa existe un problema de salud que indica, a juicio de la médica o el médico, ese tratamiento o esa intervención. Pero ello no quiere decir que la medicina terapéutica o curativa sea obligatoria: el o la paciente siempre puede negarse a recibir el tratamiento o a someterse a la intervención. De ahí que la o el profesional tenga el deber de informar sobre los riesgos de la intervención o tratamiento. Y la jurisprudencia estima que los riesgos sobre los que hay que informar son los típicos, es decir, no necesariamente los remotos o excepcionales, por materializarse de forma infrecuente.

Si se ha generado algún daño, primera cuestión: ¿medicina pública o privada?

La medicina satisfactiva no se dispensa en o por instituciones públicas, ya que no cabe incluir en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud “Aquella técnicas, tecnologías o procedimientos (…) Que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares.” (art. 5.4 RD 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización). La medicina curativa, sin embargo, se practica tanto por empresas o particulares, de forma privada, como por instituciones públicas; y el carácter privado o público resulta determinante en el régimen de responsabilidad por daños.

Si se trata de medicina pública, se interpondrá en primer término, en la vía administrativa, un procedimiento de reclamación por responsabilidad patrimonial ante la Administración pública; si ésta no ampara la solicitud, o no responde en el plazo legalmente establecido (seis meses), que es lo que suele ocurrir, la víctima deberá acudir a los tribunales. La jurisdicción competente será la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 9.4 LOPJ y 2 LJCA), y la responsabilidad se regirá por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Si la Administración tiene contratado un seguro de responsabilidad, será posible presentar la demanda directamente ante el juez competente, que será de la jurisdicción civil. Esta misma jurisdicción es la que conocerá de las reclamaciones de responsabilidad por daños en medicina privada.

En el ámbito de la sanidad pública, la Administración ha de responder en principio por todo tipo de daños: tanto los daños ocasionados por el funcionamiento anormal como los derivados del funcionamiento normal de los servicios públicos (arts. 32 y ss. Ley 40/2015), por lo que se ha buscado limitar la responsabilidad médica recurriendo a la relación de causalidad o exigiendo que el daño sufrido por la víctima pueda calificarse como antijurídico. De hecho, en la práctica lo habitual es que se impute responsabilidad por negligencias médicas en la sanidad pública sólo cuando se prueba que el funcionamiento de la administración sanitaria ha sido anormal.

En todo caso, la vía de la responsabilidad objetiva establecida en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU, artículo 148) está excluida en la sanidad pública. En la privada, demostrada la condición de consumidor/a de la víctima de la negligencia médica, así como la existencia de daños y perjuicios que no son culpa exclusiva de la persona usuaria, resultará indiferente si la actuación de los profesionales fue conforme o no a la lex artis ad hoc. El tratamiento recibido debería haber producido los resultados normales y acordes con el estado actual de la técnica aplicada, y, si no se han alcanzado esos resultados normalmente previsibles, ante la inexistencia o el incumplimiento de determinados niveles de seguridad y/o eficacia, será posible exigir la indemnización por los daños. Sin necesidad de probar culpa o negligencia por parte del profesional: bastará con probar que el servicio recibido ha sido defectuoso.

La prueba de la culpa o negligencia y la doctrina del daño desproporcionado

Pero lo cierto es que, por lo general, incluso en los supuestos en que se invoca -y aplica por los órganos jurisdiccionalesel régimen de responsabilidad de la LGDCU, en la práctica se alega y prueba la culpa o negligencia en la producción del daño, ya que se considera que se ha prestado un servicio médico defectuoso cuando el o la paciente sufre daños que no se corresponden con los riesgos inherentes al tratamiento. De otro modo: en la práctica, la aplicación de la LGDCU suele combinarse con la doctrina del daño desproporcionado, que se explica más adelante.

También interesa tener en cuenta que, aunque en la medicina privada lo habitual es que se haya celebrado un contrato entre el o la paciente y un(a) profesional, o la institución o clínica o una compañía aseguradora, por lo que la reclamación podría fundamentarse en las reglas de responsabilidad contractual, lo cierto es que en la práctica la mayoría de las demandas se plantean como casos de responsabilidad extracontractual.

Así, con carácter general, en los procesos por responsabilidad médica el criterio determinante para obtener una indemnización por daños es el de la culpa, cuya prueba incumbe en principio a la víctima demandante. De esta forma, el elemento central del proceso suele ser el juicio «diligencia-negligencia». Es obligado probar (1) el daño; (2) la relación de causalidad que existe entre la actuación médica y el daño, esto es, que la intervención del o de la profesional es la causante de los perjuicios sufridos; y (3) la culpa o negligencia del o de la profesional o del centro médico.

No obstante, cabe la posibilidad de que se considere que el suceso no resulta explicable, esto es, que el daño es tan desproporcionado, que se desprende la culpabilidad del autor (regla res ipsa loquitur: la cosa habla por sí misma). Por ejemplo, si una persona fallece como consecuencia de una infección por tétanos tras una operación de juanetes (Sent. Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998) o tras diagnosticar que está aquejada de un flemón dentario simple (Sentencia del TS de 22 de mayo de 1998). En tales casos, la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado comporta que sean el o la profesional o el centro sanitario quienes tengan que probar que el hecho fue imprevisible y no evitable; esto es, se invierte la carga de la prueba, de manera que es el demandado quien tiene que acreditar las circunstancias en que se produjo el fallecimiento por el principio de facilidad y proximidad probatoria (STS 23 de octubre de 2008).

Con las demandas civiles (o contencioso-administrativas) podremos obtener una indemnización económica por los daños y perjuicios que nos haya causado la mala praxis médica. La inhabilitación del o la profesional sólo podrá pretenderse (y lograrse) en la vía penal, si la gravedad de los daños y de la negligencia así lo aconsejan.

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