201903.01
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Negligencias en el ámbito sanitario: qué hacer cuando un tratamiento o una intervención salen mal (Primera parte: Medicina satisfactiva)

La denominada medicina satisfactiva o voluntaria se diferencia de la medicina necesaria o curativa en que, mientras ésta (la curativa) busca preservar la vida o la salud, aquélla (la satisfactiva) pretende una mejora del aspecto físico o estético de una persona o la transformación de su actividad biológica, como la sexual- reproductiva.

Esa diferencia de finalidad en la medicina satisfactiva, así como el hecho de que se trate, en la práctica totalidad de las ocasiones, de un servicio proporcionado en el ámbito de la empresa privada, resulta fundamental a la hora de determinar el régimen de la responsabilidad en que incurren las y los profesionales cuando el resultado de su actividad no es satisfactorio. En un próximo post abordaremos la negligencia médica en el ámbito de la medicina necesaria. En esta ocasión vamos a centrarnos en este otro tipo, la medicina satisfactiva, en la que podemos encuadrar actividades tales como la cirugía estética (rinoplastia, otoplastia, blefaroplastia, mentoplastia, cirugía facial, cirugía capilar, implantes, liposucción, lifting…), los tratamientos de mejora del aspecto de la dentadura, la depilación temporal o definitiva, la vasectomía, etc.

Antes de someternos a la operación o tratamiento: derecho a otorgar un consentimiento informado/especial deber de información

Todas y todos los profesionales del ámbito sanitario tienen obligación de proporcionar al o a la paciente o a sus familiares información sobre su proceso, completa y detallada y en términos comprensibles, según lo previsto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Conforme al artículo 2.3 de esta Ley 41/2002, el paciente o usuario (o la paciente o usuaria) tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

De esta manera, el o la profesional responsable de cada paciente o usuario/a debe garantizar su derecho a la información, ya que la información es, a la vez que una obligación del profesional médico, un requisito previo a todo consentimiento informado. De hecho, el correlativo derecho a prestar un consentimiento informado se considera un derecho humano fundamental: el Tribunal Constitucional ha declarado en su Sentencia de 28 de marzo de 2011 (STC) que “el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal”.

La obligación de informar abarca, cualquiera que sea el tipo de medicina, las consecuencias relevantes o de importancia que origine la intervención, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales según la experiencia y el estado de la ciencia y las contraindicaciones que pueda tener (artículo 10 de la Ley 14/2012). Pero cuando se trata de la medicina satisfactiva, el rigor que se exige a la hora de cumplirla es mayor, precisamente por ser voluntaria. Las y los pacientes deben tener conocimiento aún más completo y más detallado, porque han de tener la posibilidad de evitar ese resultado, no consintiendo la operación.

¿Qué ocurre si no se me ha informado correctamente?

En caso de que se produzca algún tipo de daño o resultado no deseado, de cuya posibilidad de que ocurriera no se nos informó, el o la profesional (o la empresa para la que trabaja) estará obligado/a a indemnizarnos por ese daño, con independencia de si la intervención o el tratamiento ha sido correcto.

Ciertamente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia núm. 618/2008, de 18 de junio), la información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y, como tal, forma parte de toda actuación esencial. Si el o la profesional (médica/o, enfermera/o, auxiliar…) actúa sin obtener el consentimiento informado, asume los riesgos de su actuación. Si se produce algún tipo de daño, deberá ser reparado, aunque sea como consecuencia de una intervención realizada correctamente. En la medicina satisfactiva, las y los profesionales sanitarios asumen todos los riesgos sobre los que no hayan advertido, para evitar que esos riesgos se silencien. Se trata, así, de que no se escatime información, con la finalidad de que la o el paciente decidan no someterse a la intervención innecesaria, al conocer tales riesgos. En consecuencia, se tendrá que indemnizar al o a la paciente, por haber cercenado su derecho a decidir libremente sobre la conveniencia de someterse o no a esta intervención.

El Supremo ha considerado, además, que resulta indemnizable incluso el daño moral que causa el incumplimiento del deber de información, aunque la intervención o el tratamiento no haya producido daños (Sentencia de 13 de mayo de 2011). Así, consideró el Tribunal que la falta de información configura en este caso un daño moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad.

La información fue correcta, pero ocurrió lo advertido: la intervención o el tratamiento me ha generado algún daño

El hecho de haber firmado el consentimiento informado, en el que se indica que es posible -o, incluso, probable- un resultado dañoso, no exime al responsable del tratamiento o la intervención de indemnizar por los daños que la o el paciente haya podido sufrir.

Para tal caso, tratándose de medicina satisfactiva, cabe la posibilidad de que la relación entre el o la paciente y la empresa o clínica dedicada a la prestación del servicio sanitario sea considerada una relación de consumo. Siendo así, resultaría de aplicación la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), cuyo artículo 28 establece una responsabilidad objetiva. Esto significa que, en tal caso, se considerará que la o el paciente tiene derecho a una indemnización por los daños, al margen de la culpa de la prestadora del servicio. Se trata de una responsabilidad objetiva: no va a ser necesario, en este caso, probar negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc: la responsabilidad surgiría por la inexistencia o el incumplimiento de determinados niveles de seguridad y eficacia, que da derecho al o la paciente a exigir que el tratamiento recibido produzca los resultados normales y acordes con el estado actual de la técnica aplicada, y garantiza una indemnización de los daños causados cuando no se alcancen dichos resultados normalmente previsibles.

Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando “por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad“, hasta llegar en debidas condiciones al usuario.

(…. Continuará)

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