No siempre el sexo no convencional es una cuestión íntima. A veces llega a los tribunales. Precisamente por eso la periodista Celia Blanco (@Latanace en Twitter) ha escrito una pieza en El País sobre las implicaciones penales que pueden tener las relaciones BDSM. El artículo se titula «Sexo duro, sexo seguro».
Antes de escribirlo nos consultó algunas dudas jurídicas (al igual que hizo con el compañero Javier Alberti) respecto del alcance del consentimiento y ha sido un placer poder ayudar.
❤️❤️❤️❤️😘un verdadero honor. En serio.
— Latanace (la otra Celia Blanco) (@Latanace) November 23, 2020
El tema es realmente complejo, a la par que interesante. Para empezar, consideramos lo fundamental es que exista un consentimiento entre las partes que van a practicar el sexo no convencional. Pero el artículo 155 del Código Penal establece que el consentimiento en delitos de lesiones atenuará la pena, lo cual ya da a entender que aunque haya consentimiento, puede existir una condena. Y añade este artículo que el consentimiento de «menores e incapaces» es nulo.
Ahora bien, hay prácticas en las que se producen lesiones consentidas de manera cotidiana sin que existan consecuencias penales. Un ejemplo claro es el boxeo. Entonces, ¿por qué no se persigue penalmente a los púgiles que se agreden artes marciales? Porque el deporte se trata de una actividad regulada y, por tanto, lícita. De la misma forma que el Código Penal prohíbe matar animales, pero los reglamentos de caza o de la industria ganadera validan estas excepciones que les dan muerte.
Por ello, la teoría del consentimiento no es suficiente para justificar la falta de responsabilidad penal en relaciones BDSM. La teoría justificadora es la del riesgo permitido.
Trasladada al mundo del boxeo, se asume que me puedan pegar puñetazos, pero no que me muerdan una oreja y me la arranquen (como hizo Mike Tyson), lo cual sería un riesgo no asumido y, por tanto, punible.
En el BDSM se asume el riesgo de la lesión por conductas que en sí mismas son criminales (golpear, retorcer, etc) que se deben permitir por el mero hecho de practicar una actividad sexual consentida. Se da un tratamiento al sexo BDSM análogo al deporte y se entiende que el riesgo permitido es superior que en otras actividades cotidianas. Los requisitos para que se entienda la conducta como un riesgo permitido, son, a nuestro juicio, los siguientes:
1.- Que la víctima tenga un adecuado conocimiento del riesgo.
2.- Que consienta en la acción arriesgada causante del daño, sin sufrir presiones o engaños.
3.- Que el daño sea consecuencia razonable del riesgo asumido, sin producirse daños irreversibles (ya que en un daño irreversible el consentimiento podría desaparecer).
4.- Que la víctima se encuentre en control de la situación y tenga la posibilidad de desistir en cualquier momento.
Si entendemos el BDSM como un riesgo permitido, sólo podría analizarse la punibilidad de una conducta si generase un riesgo no permitido o que genere daños irreparables o irreversibles. Es el caso de la muerte por asfixia: el consentimiento otorgado y el riesgo permitido eran de asfixiar durante un periodo de tiempo breve y limitado; si te excedes y provocas la muerte, o lesiones cerebrales, quiere decir que has actuado (no de manera dolosa o con mala fe, sino imprudente) más allá de lo permitido y podrías responder por un delito de homicidio imprudente o de lesiones graves mediante imprudencia lo que se llama dolo eventual.
